En grunnlovs-granat fra Karlsruhe

GJESTEKOMMENTAR: Med en dom som sender sjokkbølger gjennom Europa, har den tyske konstitusjonsdomstolen i Karlsruhe fått grunnen til å gynge under både EU-retten og euroen.

(tyskpolitikk.no): Mange stusset da den tyske konstitusjonsdomstolen (BverfG) tidligere i år flyttet datoen for dom i en sak om lovligheten av den Europeiske Sentralbanken (ECB) sitt støttekjøpsprogram for offentlig sektor (PSPP), et viktig verktøy for sentralbanken i økonomiske nedgangstider.

Noen mistenkte at domstolen kjøpte seg tid for ikke å lage uro i turbulente koronatider. Den 5. Mai kom imidlertid dommen – og til svært manges overraskelse bestemte BverfG seg for å underkjenne programmet, i mer eller mindre åpen strid med EU-domstolens avgjørelse om det samme saksforholdet i 2018.

Stort mer uro i koronatider går det ikke an å lage. Ikke bare erklærte domstolen at PSPP-prgrammet hadde brutt EU-retten og at tyske myndigheter vil bryte grunnloven ved å fortsette å delta i programmet, men de sa også rett ut at EU-domstolen ved å godta dette programmet i 2018 hadde truffet en avgjørelse ultra vires – i strid med sitt mandat.

Anklagen er alvorlig, og dommen er dramatisk. Den sår tvil om hvorvidt EU-retten, slik EU-domstolen har sett den for seg, kan sameksistere med grunnloven til et av Unionens viktigste medlemsland.

Videre får avgjørelsen grunnen til å gynge under sentralbankens «korona-kjøpsprogram» (PEPP), ifølge mange observatører den viktigste grunnen til at eurosonen per nå ikke knaker i sammenføyningene tross en massiv økonomisk krise.

Et skjold mot «fragmentering»

Formelt sett handlet saken altså om hvorvidt PSPP-programmet, en ordning der den Europeiske sentralbanken kjøper finansielle instrumenter utstedt av offentlige myndigheter i europeiske land, var i strid med EU-traktatene og derfor den tyske grunnloven.

Formålet med PSPP-programmet er å bygge opp under tilliten til markedet for offentlig gjeld, slik at statene har et marked å låne penger i. Det har bidratt til å at forhindre «fragmentering» av eurosonen (at noen land får svært mye høye renter på sine lån enn andre) og derfor vært ansett nødvendig for at ECB kan jage sitt mål om å sikre «prisstabilitet» – lav og jevn inflasjon – i hele eurosonen.

Nå har programmet i stor grad blitt erstattet av det egne «korona-programmet» (mer om det under) men lovligheten av PSPP er – som vi skal se – fortsatt både prinsipielt og praktisk viktig likevel.

Den vanskelige «juridiske dialogen»

Dommen kaster en granat inn i den lange føljetongen om forholdet mellom EU-domstolen og den tyske konstitusjonsdomstolen, mellom Luxembourg og Karlruhe. I EU er det i utgangspunktet EU-domstolen som tolker EU-retten i siste instans. Dette er en garanti for at EU-retten skal praktiseres likt i hele Europa. Nasjonale domstoler skal sende tvilsspørmsål til Luxembourg, og implementere svarene de får.

BverfG har imidlertid utviklet en streng prøvingsmetode for selv å teste EU-beslutningers gyldighet under den tyske grunnloven. BverfG forbeholder seg etter denne metoden retten til å tolke det tyske folkevalgtes samtykke – EU-traktatene – og sette til side beslutninger som går utover dette. Mange EU-rettsjurister ser dette som en stor fornærmelse, for det innebærer at en tysk domstol setter sin egen forståelse av EU-retten over EU-domstolens egen.

Denne typen spenninger mellom EU-domstolens rolle og de nasjonale konstitusjonene har imidlertid tradisjonelt kunne løses ved at EU-domstolen unngår å tråkke de nasjonale domstolene på tærne, og ved at de nasjonale domstolene viser tilstrekkelig «tilbakeholdenhet» og fleksibilitet» i sin fortolkning av sine nasjonale grunnlover.

Ord som «juridisk dialog» eller «konstitusjonspluralisme» har blitt brukt for å betegne dette samspillet. Men – ved å operere med to forskjellige tolkninger av traktatatene, risikerer man brudd i den juridiske dialogen: frykten har vært at BverfG skulle gjøre alvor av sine trusler om å erklære EU-rettslige beslutninger ugyldige under tysk rett fordi de gikk lengre enn det domstolens forståelse av det tyske «samtykket».

Mange har avfeid denne faren; det var en lenge en klisjè at BverfG bjeffet men ikke bet – at de forbeholdt seg denne prøvingsretten, men aldri kom til å tørre å virkelig bruke den. Nå har de altså hogget til.

ECB som tikkende bombe

At det skulle skje på grunn av en sentralbankbeslutning er ikke overraskende. Den juridiske dialogen har hardnet etter valutasamarbeidet som ble innført gjennom Maastricht-traktaten, særlig fordi det EU-traktatfestede mandatet til den Europeiske Sentralbanken har ligget som en udetonert bombe siden 1992.

Sentralbanken fikk av traktatene i oppgave «at formulere og gennemføre Unionens monetære politik». Alle var enige om at det overordnede målet skulle være å holde inflasjonen lav og stabil, men det ble aldri gitt en uttømmende liste over hvilke verktøy den hadde tilgjengelig for å gjøre dette. Dette selv om banken ikke kunne instrueres eller påvirkes av verken nasjonale eller europeiske demokratiske myndigheter.

Lenge ble ikke dette sett på som et problem fra det tyske perspektivet, for alle skjønte hva sentralbanken skulle gjøre – den skulle trekke i nødbremsen (sette opp renter) dersom statsledere, i jag etter velgernes gunst, brukte for mye penger og risikerte inflasjon.

Men så kom finanskrisen, som i Europa tok form av en statsgjeldskrise fra 2009 og fremover. Plutselig ble dynamikken omvendt – sentralbanken måtte ta jobben med å smøre økonomien når statslederne blått nektet, eller ble nektet, å bruke penger. Dette innebar i praksis å spyle markedene med likviditet – «pengetrykking» – ifølge mange tyskere en indirekte subsidie fra landets sparere til resten av eurosonen.

Fordi ECB snudde fra å være en garantist for disiplin til en (i tyske øyne) “skjult omfordelingsmekanisme” dukket det opp stadig flere spørsmål om denne likviditetsspylingen virkelig var «monetær politik» og ikke økonomisk politikk. Dermed fikk man et langt rettsrdrama med saker som sendes mellom Karlsruhe og Luxembourg, først om den såkalte OMT-beslutningen, og deretter om PSPP.

EU-domstolen har på sin side godkjent ECBs nye rolle i sakene Gauweiler (om OMT) og Weiss (om PSPP).  I Gauweiler-sagaen fikk OMT-programmet, en ordning hvor ECB kan “backe opp” land som mottar krisestøtte fra eurosonens krisefond, til slutt også Karlsruhes velsignelse. Men Weiss, som omhandlet PSPP, var altså ett steg for langt.

EU-domstolens selvmål

Det må understrekes at EU-domstolen i disse sakene langt på vei la grunnlaget for sin egen misære. For det første godtok EU-domstolen grunnpremisset om at ECBs mandat omtrent kun defineres av inflasjonsmålet, og at ECB kan gjøre omtrent hva de vil så lenge de selv mener det tjener inflasjonsmålet. For det andre understreket EU-domstolen at sentralbanken har «diskresjon» under utøvelsen av sitt mandat, noe som innebærer at prøvingen av proporsjonaliteten i sentralbankens beslutninger må være tilbakeholden.

Mange, særlig mange ikke-jurister, skrøt av EU-domstolens «pragmatiske» tilnærming. Men denne pragmatismen brøt med den grunnleggende forutsetningen for at EU-retten kan ha overnasjonal status, nemlig at traktatene klart avgrenser EU-organenes kompetanse. Det har derfor vært et spørsmål om tid før man fikk regningen for denne lettvinte tilnærmingen, og det lå alltid i kortene at regningen skulle komme med Karlsruhe som avsender.

Som påpekt av Michael Wilkinson i en fin analyse i Verfassungsblog er det sentralt her at EU-domstolen helt siden finanskrisen har tolket regelverket i lys av det den opplever som en nødstilstand – fordi det er og har vært nød for eurosonen som helhet – mens den den tyske konstitusjonsdomstolen, isolert i valutasonens «trygge havn», ikke kjenner på den samme. Karlsruhe nekter derfor å godta den formen for «krisefullmakt» ECB har fått av EU-domstolen.

Så er det også kulturelle forskjeller; BverfGs dom gjennomsyres av den særtyske ordoliberale tilnærmingen til konstitusjonell rett, som for uinvidde ihvertfall fremstår som vill økonomisk teoretisering fra den dømmende makt.  Den har derfor fått en del velplassert kritikk fra EU-vennlige jurister.

Kjernen i BverGs logikk er imidlertid vanskeligere å angripe, den lyder omtrent slik : det må eksistere en juridisk definisjon av «monetær politikk» og det må kunne etterprøves om sentralbanken forholder seg til den. Ved å la sentralbanken definere sitt eget mandat sviktet EU-domstolen i å vokte traktatene, og da ble det også i strid med den tyske grunnloven å overføre kompetanse til et slik ubundet organ. I dette er det mer enn et snev av sannhet.

Det var nemlig ikke bare sjåvinister som under eurokrisen kritiserte EU-domstolens lettsindige forhold til det juridisk sett allviktige skillet mellom økonomisk politikk, som er statenes ansvar, og monetær politikk, som er Unionens domenene – det var sentralt punkt i fagdiskusjoner fra og med den såkalte Pringle-saken i 2012. Hvis Luxembourg mente skillet var kunstig og utdatert, burde man sagt det rett ut, og sett etter en måte å «redde» det på å ved å trekke nye klare linjer.

Å bare vifte vekk problemet ved å legge definisjonsmakten hos ECB var en tabbe. Med et snev av juridisk ærlighet hadde det vært mulig å redde det forrige tiårets krisetiltak på mer forsvarlige premisser, uten å gi Karlsruhe en så åpenbar anledning til å demonstrere sin autoritet.

Eksistensielt for EU og for Euroen

At et slikt brudd har ligget i kortene en stund gjør imidlertid ikke dommen mindre dramatisk. Avgjørelsen gjør mer enn å frata fra sentralbanken et verktøy. BverfG slår fast at EU-domstolen har fattet en ultra vires-beslutning, at den har tatt feil av traktatene og tillatt ECB å operere i strid med loven.

ECB gis riktignok en mulighet til å lirke pinnen tilbake i granaten – ved innen 3 måneder å vedta en ny beslutning som rettferdiggjør at banken opererer innenfor mandatet sitt. Å benytte seg av denne muligheten vil imidlertid innebære at ECB vedkjenner seg BverfGs autoritet over spørsmålet. Antakelig jobbes det på spreng i ECBs juridiske avdeling for å finne ut om det går an å «adlyde» domstolen uten å vise at man underkaster seg dens jurisdiksjon.

Og uansett utfallet av denne brevvekslingen vil dommen reise spørsmål om hvilket armslag ECB har for å hindre økonomisk kollaps her og nå – under koronakrisen.

ECB har, i mangel på en kraftfull koordinert innsats landene imellom, holdt eurosonen sammen gjennom et nytt «koronastøttekjøp»-program, på mange måter et PSPP på steroider, verdt 750 milliarder euro. Som domstolen understreker i sin pressemelding, angår ikke dommen korona-programmet direkte, men mange av uttalelsene skyter tilsynelatende også i den retning, særlig den oppmerksomheten som vies viktigheten av øvre grenser for gjeldsovertakelse for hver enkelt debitor – noe som helt bevisst mangler i Korona-programmet.

Det sløret av tvil som nå henger over ECBs mandat lar seg ikke trekke av – i hvert fall ikke uten å endre enten EU-trakatens regler om ECB eller det tyske prinsipp om konstitutsjonell kontroll med EU-retten, to ting som ikke kommer til å skje. Som den vel respekterte kommentatoren Lucas Guttenberg uttalte på twitter: “dette kommer aldri til å ta slutt”.

Den utbredte oppfatningen var at EU-domstolen og BverfG hadde godkjent sentralbankens nye rolle gjennom dommene fra eurokrisen, og at ECB nå var en sentralbank med handlingsrom som alle andre. Den illusjonen er nå i ruiner. ECB er permanent skadet, fordi selve tvilen om at for eksempel koronaprogrammet er i trøbbel kan være nok til å gi betydelige negative ringvirkninger. Manglende tillit til at ECB kan gjøre «whatever it takes» kan for eksempel være nok til å forårsake at den italienske statsgjelden blir vesentlig dyrere å finansiere, en utvikling som vil kunne lede eurosonen mot en ny statsgjeldskrise.

I tillegg til denne umiddelbare hodepinen kommer altså den konstitusjonelle krisen denne dommen skaper. Den tyske sentralbanken, som hører under ECB, forbys av denne dommen av BverfG å delta i operasjoner de etter EU-retten er pålagte å sette ut i live. Videre skal EU-kommisjonen nå, hvis de tør å gjøre jobben sin, hale Tyskland inn for EU-domstolen. I så fall vil vi offisielt ha beveget oss fra juridisk dialog til en stygg juridisk nevekamp.

Denne saken kan derfor sette Europa på en kurs som utfordrer ideen om EU som en enhetlig og selvstendig rettslig orden. Den gir euroskeptiske krefter over hele Europa vann på mølla – ikke bare symbolsk, men praktisk – ved å tilsidesette nasjonale domstolers plikt til å implementere EU-retten slik den tolkes av EU-domstolen, selve fundamentet for EUs overhøyhet og ensartethet.

Polens visejustisminister Sebastian Kaleta var raskt på ballen den dagen dommen falt, og uttalte på en pressekonferanse at: «Denne dommen demonstrerer at den polske regjeringen og den polske grunnloven har rett i disputten om reformene av justissektoren i Polen.»

Dette er kanskje ikke en spesielt overbevisende slutning, men det vil være å vente at nasjonale domstoler i land som Polen og Ungarn etter denne dommen finner bedre anledning til å «overprøve» EU-domstolens tolkning av EU-retten – for eksempel av prinsippet om at unionen er basert på «the rule of law».

Dommen er lang, og kommer til å ta tid å fordøye. Men undertegnede, farget som jeg er av å være eurorettsnerd, mistenker likevel at dette kan vise seg å ha vært den mest dramatiske avgjørelsen fra en europeisk domstol på denne siden av årtusenskiftet.

OPPDATERING: 

EU-domstolen slapp 08.05 en pressemelding om den tyske dommen. Her understrekes at EU-domstolens dommer er bindende for medlemslandene, og at nasjonale domstoler er pålagt å gi EU-dommene full effekt. Det er vanskelig å se at en full konfrontasjon kan unngås pr nå.

Les mer: Tysklands dobbeltmoralske nei til «Coronabonds».

Foto: Tre dommere i den tyske forfatningsdomstolen. Skjermdump: https://www.youtube.com/watch?v=y1Lu4i5JYA4

 —

Vebjørn Wold er jurist. Sammen med Petter Omland skrev han i 2019 masteroppgaven «From Discipline to Stability» om eurokrisens EU-rettslige implikasjoner, ved Universitetet i Oslo.  

Leave a Reply

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

%d bloggers like this: